outubro 03, 2005

Material de Direito Penal I

D I R E I T O P E N A L


Conceito 01 - “Conjunto de normas jurídicas que tem por objeto a determinação de infrações de natureza penal e suas sanções correspondentes – penas e medidas de segurança” (Cezar Roberto Bitencourt)

Conceito 02 - “Reunião das normas jurídicas pelas quais o Estado proíbe determinadas condutas, sob a ameaça de sanção penal, estabelecendo ainda os princípios gerais e pressupostos para a aplicação das penas e das medidas de segurança” (Júlio Fabbrini Mirabete)

Finalidade do Direito Penal: Proteção da sociedade e, mais precisamente, a defesa dos bens jurídicos fundamentais ( vida, integridade física e mental, honra, liberdade, patrimônio, costumes, paz pública, etc) (Júlio Fabbrini Mirabete)

TENPOS PRIMITIVOS: ( Estado e religião se confundem)

A vingança privada (auto-tutela)

A vingança pública (o Estado avoca para si o jus puniendi)

Egito: (Condutas que afetavam a religião ou o Faraó punia-se com morte)
Babilônia: Código de Hamurabi – O mais antigo do mundo (prescrições civis e penais
Hebreus: Direito Penal Mosaíco – Considera-se os dez mandamentos como fonte do Direito Penal

O estado oriental: Ordálias (juízo de Deus): Caminhar sobre brasas; escolher com olhos vendados entre o punhal e a cruz; ser lançado ao rio amarrado dentro de saco; duelar; etc.

Direito Penal greco-romano: Laicização do Estado (separação entre Estado e Igreja)
Problema da proporcionalidade da pena: A lei do talião, O Iluminismo: Beccaria, John Howard, Jeremias Bentham.
Direito Penal Romano Ciclo jurídico completo ( fonte originária de inúmeros institutos jurídicos), não obstante autores afirmem ter sido pífia a contribuição romana para o Direito Penal.
A lei das XII Tábuas foi o primeiro código romano escrito (séc. V a.c) resultou das lutas entre patrícios e plebeus.

Incorporaram os princípios limitadores da pena do talião
Estabeleceram a distinção entre crimes públicos e privados

Características do Direito Penal Romano
• Desenvolvimento das doutrinas da imputabilidade e culpabilidade)
• O elemento subjetivo doloso (animus, astúcia) se encontra claramente diferenciado (dolo e culpa)
• Teoria da tentativa (não teve desenvolvimento completo)
• Reconhecimento das causas de justificação do crime (legítima defesa e estado de necessidade) – excludentes da ilicitude ou da antijuridicidade
• A pena constitui uma reação pública, correspondendo ao Estado a sua aplicação
• Distinção entre o crimina publica e delicta privata, além da previsão dos delicta extraordinária (casos concretos e relevantes com julgamento específico)
• Diferenciação entre autoria e participação
Obs. Crimes públicos e privas ( ação penal pública e privada)

Direito Penal Germânico (Primitivamente não era escrito, era consuetudinário)

Características

• Objetivava a Paz Pública (uma das penas era a “perda da Paz” que autorizava qualquer pessoa matar o criminoso impunemente)
• Quando o crime era privado, o agressor era entregue à família do ofendido para a justiça de sangue
• A vingança de sangue mais que um direito era um dever do ofendido
• Com o advento da monarquia entre os povos germânicos, a vingança de sangue é substituída pele composição (indenização à vítima)
• A responsabilidade objetiva (imputação objetiva) era a regra, desconsiderando-se o elemento subjetivo do crime)
• Utiliza-se também o procedimento ordálico (prova de Deus)


Direito Penal Canônico (influência do cristianismo)

• Ordenamento jurídico da Igreja Católica
• Primitivamente tinha caráter disciplinar (para os membros da Igreja)
• Com o fortalecimento da Igreja Católica o Direito Canônico passa a ser aplicado também a leigos
• O recrudescimento dos postulados do Direito Canônico gerou a inquisição
• Influenciou os princípios que regem as prisões modernas (penitência)
• Crime e pecado se confundem. Pena é expiação do pecado

Direito Penal Comum (medieval)

Baseado nos costumes locais, no direito feudal, romano, canônico, acompanha o surgimento dos direitos nacionais
• Opera-se o renascimento dos estudo do direito romano (fenômeno da recepção)
• Surge os glosadores (comentadores) do direito romano à luz do direito canônico e do direito local. Glosadores e Pós-glosadores.


ESCOLAS PENAIS: Clássica, Positiva, Técnico-jurídica;

ESCOLAS PENAIS – Conceito: “Corpo orgânico de concepções contrapostas sobre a legitimidade de punir, sobre a natureza do delito e sobre o fim das sanções” (Luiz Jimenez de Asúa)


Escola Clássica:
Inexistência orgânica (forma pejorativa usada pelos positivistas)
Iluminismo e humanismo
Humanização da Pena. Cesare Beccaria (Dos Delitos e das Penas).
Censura aberta à legislação penal da época (filósofos, jurista e moralistas)

Vertentes:
Jusnaturalismo (Grócio) Direito natural e superior resultante da própria natureza humana, imutável e eterno
Contratualismo (Rousseau) Resulta de um grande e livre acordo entre os homens, visando a segurança de todos

Períodos:
Teórico-filosófico (Filangieri, Romagnosi, Carmignani) e
Ético-jurídica (Francesco Carrara, Pelegrino Rossi)

Francesco Carrara: Sistematizador das idéias penais da época. Dizia que o crime era composto de uma força física e uma moral, correspondendo hoje aos elementos objetivo e subjetivo do crime.

Escola Positiva:

Surge no final do século dezenove, coincidindo com o desenvolvimento de estudos biológicos e sociológicos (Antropologia, Psiquiatria, Psicologia, Sociologia, Estatística, etc.)

Nascimento da Criminologia, enquanto ciência

Descrédito das explicações metafísicas e espiritualistas

Cesare Lombroso (Estudos de Antropologia Criminal)

A pena perde o caráter meramente vingativo


Escola Técnico-Jurídica:

Reage à confusão metodológica criada pela Escola Positiva

Sustenta que a ciência penal é autônoma

Expoente: Arturo Rocco. O direito é ciência autônoma, normativa e seu método o lógico-abstrato
PRINCÍPIOS LIMITADORES DO PODER PUNITIVO DO ESTADO


PRINCÍPIO: Preceito, regra.

Princípios Fundamentais de Direito Penal de um Estado Social e Democrático de Direito.

• Impõe limites à intervenção estatal no campo da aplicação da pena
• Ingressaram nas legislações penais como garantia contra o absolutismo
• Ganharam dimensão constitucional (Estão todos implícita ou explicitamente insertos na C.F)

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE OU DA RESERVA LEGAL: Pelo Princípio da Legalidade a elaboração de normas incriminadoras é função exclusiva da lei, isto é, nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrência desse fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe a sanção correspondente. A lei deve definir com precisão e de forma cristalina a conduta proibida.

Feuerbach: No início do século XIX, resumiu o princípio na fórmula latina: “ Nullum crimen, nulla poena sine lege”

A Constituição Federal Consagrou o princípio no artigo 5º, inc. XXXIX: (Não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal).

PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA: Também conhecido como ultima ratio (última razão ou argumento), orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outras forma de sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes a sua criminalização é inadequada e não recomendável. Se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas cíveis ou administrativas, são estas que devem ser empregadas e não as penais.

Em que pese o Princípio da Intervenção Mínima, tem se verificado verdadeira “inflação Legislativa” (Nilo Batista) nas sociedades modernas, mesmo nos países de primeiro mundo.

PRINCÍPIO DA HUMANIDADE: Por este princípio, nenhuma pena privativa de liberdade pode ter uma finalidade que atente contra a incolumidade (incólume: livre de perigo, ileso, são e salvo) da pessoa como ser social. Este princípio é o maior entrave para a adoção da pena capital e da prisão perpétua. A proibição de penas cruéis e infamantes, de torturas e maus-tratos nos interrogatórios policiais e a obrigação imposta ao Estado de dotar sua infra-estrutura carcerária de meios e recursos que impeçam a degradação e a dessocialização dos condenados decorrem do princípio da humanidade.

PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL: A irretroatividade, como princípio geral do Direito Penal Moderno, é conseqüência das idéias do iluminismo. Embora conceitualmente distinto, o princípio da irretroatividade ficou desde então incluído no princípio da legalidade. Desde que uma lei entra em vigor até que cesse sua vigência rege todos os atos abrangidos pela sua destinação. Não alcança, assim, os fatos ocorridos antes ou depois dos dois limites extremos.

• O princípio da irretroatividade vige somente em relação à lei mais severa
• Admite-se em Direito Penal a aplicação retroativa da lei mais favorável.
• Lei temporárias ou excepcionais constituem exceções ao princípio da irretroatividade da lei penal, e são ultra-ativas (alcançam os fatos praticados na vigência da lei, mesmo depois de cessada a sua vigência)

PRICÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL: Segundo Wezel, o Direito Penal tipifica condutas que tenham uma certa relevância social; caso contrário, não poderiam ser delitos. Deduz-se, conseqüentemente, que há condutas que por sua “adequação social” não podem ser consideradas criminosas. Ex: Jogo do Bicho como contravenção penal. ( O adultério deixou de ser crime).

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico. Segundo esse princípio, que Klaus Tiedmann chamou de princípio da bagatela, é imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. Amiúde, condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentam nenhuma relevância material. Nessas circunstâncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado

• Crimes de menor potencial ofensivo e contravenções penais já foram devidamente valorados pelo legislador quanto à pena. (proporcionalidade)

PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE: O legislador deve abster-se de tipificar como crimes ações incapazes de lesar ou, de no mínimo, colocar em perigo concreto o bem jurídico protegido pela norma penal. Sem afetar o bem jurídico, no mínimo colocando-o em risco efetivo (concreto), não há infração penal.

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE: A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, já exigia expressamente que se observasse a proporcionalidade entre a gravidade do crime praticado e a sanção a ser aplicada. “a lei só deve cominar penas estritamentes necessárias e proporcionais ao delito” (art.15). No entanto, o princípio da proporcionalidade é uma consagração do constitucionalismo moderno (embora já fosse reclamado por Beccaria), sendo recepcionado pela Constituição Federal brasileira, em vários dispositivos, tais como: exigência da individualização da pena; proibição de determinadas modalidades de sanções penais; admissão de maior rigor para crimes mais graves, previsão de crimes de menor potencial ofensivo. (O talião já ensaiava o princípio da proporcionalidade).

PRINCÍPIO DA ALTERIDADE OU TRANSCENDÊNCIA: Proíbe a incriminação de atividade meramente interna, subjetiva do agente e que, por essa razão, revela-se incapaz de lesionar o bem jurídico. O fato típico pressupõe um comportamento que transcenda a esfera individual do autor e seja capaz de atingir o interesse do outro (altero). Ninguém pode ser punido por Ter feito mal só a si mesmo. ( Tentativa de suicídio, lesão croporal, etc).

TÉCNICA LEGISLATIVA E CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS PENAIS


• A norma penal não diz expressamente qual a conduta proibida (está implícita)

• Preceito: (mandamento) Art. 121 “Matar alguém”

• Sanção: (pena) Pena: 06 a 20 anos de reclusão

CLASSIFICAÇÃO DAS NORMA PENAIS:

• Normas penais incriminadoras: São as que descrevem condutas puníveis e impõem as respectivas sanções. Ex: Art. 121, caput, art. 155, 213, etc. ( toda a parte especial do CP)

• Normas penais permissivas: São as que determinam a licitude ou a impunidade de certas condutas, embora estas constituam crimes.. Ex: Arts. 20 a 27, 28, parágrafo 1º, art. 156, parágrafo 2º, etc.

• Normas penais finais, complementares ou explicativas: São as que esclarecem o conteúdo das outras, ou delimitam a âmbito de sua aplicação. Ex: Arts. 4º, 5º, 7º, 10 a 12, do CP, etc.

FONTES DO DIREITO PENAL: Conceito: Fonte é o lugar donde provém a norma de direito. Fonte do Direito Penal é, pois, aquilo de que ele se origina. (Magalhães Noronha).

CLASSIFICAÇÃO DAS FONTES:

a) Fontes materiais ou de produção: Dizem respeito à origem (gênese) do Direito Penal. O Estado é a única fonte de produção (fonte material) do Direito Penal. A C.F no art. 22, I prescreve que compete à União legislar sobre matéria penal.

b) Fontes formais ou de conhecimento: Referem-se às formas de manifestação das normas jurídicas. Dividem-se em: IMEDIATAS: a lei (não abrange decretos, portarias, medidas provisórias) e MEDIATAS: os costumes, a doutrina e a jurisprudência.

Costumes: Consistem na reiteração constante e uniforme de regras de conduta social. Não podem ser admitidos como fonte formal imediata do Direito Penal. Há expressões descritas em tipos penais (crimes) que se interpretam pelo costume. Ex: honra, decoro, reputação, ato obsceno.
Jurisprudência: Entendida como a repetição de decisões num mesmo sentido, tem grande importância na consolidação e pacificação das decisões dos tribunais.
Doutrina: Resultado da atividade intelectual dos doutrinadores, que objetivam sistematizar as normas jurídicas, construindo e elaborando conceitos, princípios, e teorias que facilitem a interpretação e aplicação das leis vigentes.


CONCLUSÃO: Apenas a lei formal é fonte imediata das normas penais incriminadoras. Contudo, fora desses limites, deve-se admitir a existência das chamadas fontes mediatas, que, a despeito da independência dos poderes, os legisladores não ignoram as contribuições dos costumes, da doutrina e da jurisprudência.


INTERPRETAÇÃO DAS LEIS PENAIS

Interpretar: É descobrir o real sentido e o verdadeiro alcance da norma jurídica.

• Não se deve fazer interpretação mais rígida ou menos rígida (a interpretação deve ser exata)


MODALIDADE DE INTERPRETAÇÃO EM MATÉRIA PENAL:

01) QUANTO ÀS FONTES:
a) autêntica: Fornecida pelo próprio Poder Legislativo, quando edita lei para esclarecer o conteúdo ou significado de outra já existente, ou quando faz determinadas definições do tipo: funcionário público (art.327 do CP), casa (art. 150, parágrafos 4º e 5º do CP). (violação de domicílio)
b) judicial: Realizada por juízes e tribunais. Não tem força obrigatória senão para o caso concreto. Busca a vontade da lei.
c) Doutrinária: É feita pelos escritores de direito, em seus comentários às leis. É a denominada communis opinio doctorum.

02) QUANTO AOS MEIOS:

a) Interpretação gramatical ou literal (filológica ou sintática): É a interpretação que se fixa no significado das palavras contidas no texto legal. Procura o sentido da lei através da função gramatical dos vocábulos, ignorando, muitas vezes, que o sentido técnico de determinados termos não corresponde ao literal que a gramática normalmente lhe empresta. Tratando-se, no entanto, de termos jurídicos, inevitavelmente se deve dar preferência à linguagem técnica. Nesse método interpretativo recomenda-se não esquecer: a) a lei não tem palavras supérfluas; b) as expressões contidas na lei têm conotação técnica e não vulgar.
b) Interpretação histórica: Graças a essa modalidade de interpretação podemos compreender as razões e os fundamentos de determinados institutos, desta ou daquela norma jurídica. Os elementos históricos utilizados na interpretação podem ser as exposições de motivos, os trabalhos preparatórios de elaboração da lei, os trabalhos das comissões legislativas.
c) Interpretação lógico-sistemática: Partindo do aspecto literal, o intérprete envolve-se com a lógica e procura descobrir os fundamentos político-jurídicos da norma em exame. Procura relacionar a lei que examina com outras que dela se aproximam, ampliando as possibilidades de interpretação.

03) QUANTO AOS RESULTADOS:

a) Declarativas: Na interpretação declarativa o texto não é ampliado nem restringido, correspondendo exatamente a seu real significado. Vicente Ráo preconizava que a interpretação declarativa “afirma a coincidência da norma com o sentido exato do preceito”.
b) Restritivas: É realizada quando os termos da lei apresentam-se como que indicando um sentido mais amplo no seu querer (a lei diz mais do que quer). Em tais casos, o intérprete, valendo-se de elementos lógicos, sistemáticos, teleológicos ou históricos, procura limitar a amplitude da lei, retringindo sua aplicação.
c) Extensiva: È quando as palavras do texto legal dizem menos do que sua vontade, isto é, o sentido da norma fica aquém de sua expressão literal. Nesse sentido, o intérprete busca ampliar o alcance da norma examinada.


ANALOGIA: Consiste em aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição relativa a um caso semelhante. É forma de integração e não de interpretação do Direito Penal.

O legislador, através da lei A, regulou o fato B. O julgador precisa decidir o fato C. Procura e não encontra no direito positivo uma lei adequada a este fato. Percebe, porém, que há pontos de semelhança entre o fato B (regulado) e o fato C (não regulado). Então, através da analogia, aplica ao fato C a lei A.

Analogia é forma de auto-integração da ordem legal para suprir lacunas, estendendo a aplicação da lei a casos que ela não regula e de que não cogita.

O Direito Penal proíbe analogia em relação a normas penais incriminadoras. (in malam partem)

A analogia pode ser dividida em:

a) in bonam partem (beneficia o sujeito) Ex: O aborto sentimental (praticado por médico) previsto no artigo 213 do CP (estupro) pode ser analogicamente praticado quando a gravidez resulta de atentado violento ao pudor.

b) in malam partem (prejudica o sujeito) Ex: O legislador não previu o furto de uso. Tentar incriminar alguém por esta conduta é tentar aplicar analogia em malam partem.

Qual a diferença entre analogia e Interpretação analógica ?

a) Analogia é forma de integração, de auto-integração da lei.

b) Interpretação analógica é forma de interpretação. Após enumerar casuisticamente as hipóteses, o legislador usa fórmula genérica deixando para o intérprete definir a situação em um caso concreto. Ex: Art. 121, § 2º, inciso III – com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso (traiçoeiro) ou cruel. Vide art. 171, capu do CP.

EFICÁCIA DA LEI PENAL NO TEMPO


• A lei penal como qualquer outra nasce, vive e morre
• Salvo disposição em contrário a lei entra em vigor 45 dias após sua publicação no DOU
• Ao lapso temporal entre a publicação e a efetiva vigência dá-se o nome de vacatio legis (possibilita o seu conhecimento)


REVOGAÇÃO: Traduz a idéia de cessação da existência da lei.
Divide-se em: derrogação (quando cessa em parte a autoridade da lei). Ex: A lei 7.210/84, derrogou parte do CP. Ab-rogação (quando se extingue totalmente)
A REVOGAÇÃO PODE SER: 1)Expressa: Quando a lei expressamente determina a revogação da lei anterior; 2)Tácita: Quando o novo texto é incompatível ou regula inteiramente a matéria.

• Leis temporárias ou excepcionais: São aquelas que trazem expressamente a data da expiração de sua vigência. São auto-revogáveis. Aparecem em situações excepcionais (guerras, epidemias, comoções intestinas, etc). São ultra-ativas, alcançando fatos que ocorreram na sua vigência, mesmo depois de revogadas.
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• A lei não se revoga tão somente pelo desuso
• Para que uma pessoa seja punida por uma conduta delituosa é preciso que a conduta tenha se dado no intervalo entre a vigência e a revogação da lei.

CONFLITOS DE LEIS PENAIS NO TEMPO: Princípios que regem a matéria:

Obs: A lei nova deve sempre ser entidade como melhor que a lei anterior.

SITUAÇÕES:
a) O crime se inicia na vigência de uma lei, mas tem a consumação em outro momento. (Homicídio, Extorsão mediante seqüestro);
b) O crime é cometido na vigência de uma lei, mas a sentença se dá na vigência de outra (mais gravosa ou benigna)
c) Durante a execução da pena sobrevem lei mais benigna

• Como decorrência do princípio do nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, há uma regra dominante: a da irretroatividade da lei penal, que deve se submeter ao da retroatividade da lei mais benigna.

Obs: A C.F diz : “A lei penal não retroagirá, senão para beneficiar o réu”.

• Teoria da Atividade: Adotada pelo código penal (Art. 4º), considera praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que seja outro o resultado. (tempo do crime)
• Extra-atividade: retroatividade e ultra-atividade

Abolitio criminis: Ocorre quando a lei nova deixa de considerar crime fato anteriormente tipificado como ilícito penal. Retroage para afastar as conseqüências jurídico-penais a que estariam sujeitos os autores de crimes. Atinge, inclusive, fatos já julgados definitivamente.

Novatio legis incriminadora: Ao contrário da abolitio criminis, considera crime fato anteriormente não incriminado. É irretroativa, não podendo alcançar condutas praticadas antes da sua vigência. (indiferente penal)

Novatio legis in pejus: Lei posterior, que de qualquer modo agravar a situação do sujeito, não retroagirá. Se houver um conflito entre duas leis, a anterior mais benigna, e a posterior mais severa, aplicar-se-á a mais benigna. A anterior será ultra-ativa por ser mais benigna.

Novatio legis in mellius: Pode acontecer que uma lei nova, mesmo sem descriminalizar uma conduta, dê tratamentomais favorável ao sujeito. Mesmo que a sentença condenatória encontre-se em fase de execução, prevalecerá a lex mitior.

LEIS PENAIS EM BRANCO: São as de conteúdo incompleto ou lacunoso, que necessitam ser complementadas por outra normas jurídicas, geralmente de natureza extrapenal. Ex. Lei 6368/78 (Uso e tráfico de entorpecentes), crime de Omissão de Notificação de Doença – Art. 269. Não se revogam em decorrência da revogação de seus complementos.

Enviado por Professor Hertz em outubro 3, 2005 08:33 AM

Posted by jomarsales at outubro 3, 2005 11:01 AM
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